Obwohl der Vertragsabschluss formlos ist, muss jede Kündigung - ob ordentlich, fristlos oder mit Änderungsanzeige - schriftlich erfolgen, § 623 BGB. Dies hat zur Folge, dass die Kündigung nur durch das gesellschafts- und kündigungsrechtliche Organ erfolgen kann. Wird der Auftraggeber beispielsweise durch einen Anwalt repräsentiert, muss der Anwalt dem Kündigungsschreiben eine Originalvollmacht beifügen.
Übersehen wird dies, kann die Kündigung unter Bezugnahme auf die mangelnde Prokura sofort abgelehnt werden, wofür nur wenige Tage zur Verfugung standen. Wenn jedoch der Personalverantwortliche, dessen Anspruch auf Abschluss und Kündigung des Arbeitsvertrags bekannt ist, den Vertrag beendet, kann die Ablehnung nicht berücksichtigt werden.
Die Kündigung erfordert vor allem nur dann eine begründete oder genaue Angaben zum letzen Arbeitstag, wenn dies durch einen Vertrag oder Tarifvertrag festgelegt ist. Ebenso entfällt der Hinweis auf die Anmeldepflicht bei der Bundesagentur für Arbeit, um eine Kürzung der Arbeitslosenunterstützung zu vermeiden. Weil sich 623 BGB nicht nur auf die Kündigung, sondern auf die gesamte Kündigung konzentriert, umfasst die Regelung auch den Kündigungsverein.
In beiden Fällen kann das Beschäftigungsverhältnis daher unter den bisherigen Voraussetzungen fortgesetzt werden. Das Schriftformerfordernis ist jedoch die Vereinbarung einer Frist und die mögliche Fortsetzung eines Befristungsvertrages, da ansonsten der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen angesehen wird. Danach entfällt die wirksame Kündigung des Anstellungsverhältnisses, die sich dann während der Tätigkeit des Geschäftsführers fortsetzt und nach der Entlassung des Arbeitnehmers als geschäftsführender Gesellschafter wieder aufleben.
Die Kündigung kann bereits vor Beginn der Erwerbstätigkeit ausgesprochen werden. Damit kann das Anstellungsverhältnis vor dem vertraglich vorgesehenen Beginn der Tätigkeit unter Beachtung der gewöhnlichen Frist beendet werden. Zum Schutz vor solchen Beendigungen vor Beginn des Vertrages einigen sich die Vertragsparteien manchmal darauf, das Recht auf Beendigung des Vertrages vor Beginn des Arbeitsverhältnisses auszunehmen.
Das kann der Mitarbeiter wünschen, wenn er ein Übernahmeangebot von einem neuen Auftraggeber bekommt und dafür eine gute und gesicherte Position bei seinem bisherigen Auftraggeber abgeben muss. Das kann z.B. der Falle sein, dass eine Konventionalstrafe vereinbart wird, wenn der Mitarbeiter seine Tätigkeit nicht aufnimmt, oder wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer veranlasst, eine gute und gesicherte Position bei einem anderen Dienstgeber durch ein sehr vorteilhaftes Übernahmeangebot aufzugeben.
Der Zugriff auf die Kündigung und ihre Sicherung von Beweismitteln stellt immer wieder große Schwierigkeiten dar. Bei Anwesenheit des Vertragspartners wird ihm die Kündigung mitgeteilt, wenn er Gelegenheit hatte, sie wahrzunehmen. Dies ist der Falle, wenn die Kündigung offen auf den ihm vorliegenden Tischen platziert wird und er erkennt, dass es sich um eine Kündigung auswirkt.
Daher wird es nichts nützen, den Rücktritt zurückzulassen. Es ist auch irrelevant, ob die Unterzeichnung des Entlassenen unter einer Kopie der Kündigung abgelehnt wird, solange dies nur dazu dient, den Erhalt der Kündigung zu bestätigen. Solange die beendende Partei nachweisen kann, dass die Kündigung übergeben oder präsentiert wurde, kann sie den Erhalt der Kündigung auch ohne Unterzeichnung nachweisen.
Die Kündigung des Vertrages gegenüber einem nicht anwesenden Geschäftspartner gilt auch dann als erfolgt, wenn der Geschäftspartner die Gelegenheit hatte, dies zur Kenntnis zu nehmen. Dies ist der Falle, wenn die Mailbox unter normalen Bedingungen geleert wird. Der per Brief versandte Widerruf wird daher am Tag der Absendung zugestellt.
Die personenbezogene Entsendung in den Spätabend-Zeiten kann dagegen den Zugriff erst am nächsten Tag ermöglichen. Weil die Notizmöglichkeit ausreicht, ist der tatsächliche Eingang des Briefes bei der denunzierten Partei irrelevant. Man geht nicht davon aus, dass ein einfaches Schreiben auch wirklich eingegangen ist. Wenn jedoch die entlassene Person den Zutritt verhindert, indem sie ohne Grund die Abnahme ablehnt oder sogar den Postfach entfernt, kann der Zutritt möglicherweise gefälscht sein.
Dann ist er so zu handhaben, als hätte er die Kündigung zu diesem Termin auch wirklich empfangen. Vorraussetzung dafür ist jedoch, dass der eigentliche Zugriff später - auch im weiteren Prozess - wiederhergestellt wird. Nach Eingang beim Auftraggeber wird die Kündigung als Absichtserklärung wirksam. Der " Rücktritt " der Kündigung kann nur dahingehend interpretiert werden, dass die beendende Partei das Übernahmeangebot für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Konditionen abgibt.